【全文】
案例一：吴某强、吴某祥等60人诈骗案——虚构基因缺陷引诱被害人购买增高产品套餐骗取钱款
盐城市中级人民法院
要旨
准确认定网络销售型诈骗中行为人对所出售商品“虚构事实”的行为，依法区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，精准惩治。对于涉案人数较多的电信网络诈骗案件，区分对象分层分类处理，做到宽严相济，确保案件效果良好。
基本案情
被告人吴某强，系广州z健康生物科技有限公司（以下简称z公司）法定代表人、总经理；
被告人吴某祥，系z公司副总经理，吴某强之弟；
其余58名被告人均系z公司员工。
2016年9月，被告人吴某强注册成立z公司，组建总裁办、广告部、服务部、销售部等部门，逐步形成以其为首要分子，吴某祥等人为骨干成员的电信网络诈骗犯罪集团。该犯罪集团针对急于增高的青少年人群，委托他人生产并低价购进“黄精高良姜压片”“氨基酸固体饮料”“骨胶原蛋白d”等不具有增高效果的普通食品，在其包装贴上“z特效产品”标识，将上述食品从进价每盒人民币20余元抬升至每盒近600元，以增高套餐的形式将产品和服务捆绑销售，在互联网上推广。
为进一步引诱客户购买产品，z公司私下联系某基因检测实验室工作人员，编造客户存在“骨密度低”等基因缺陷并虚假解读基因检测报告，谎称上述产品和服务能够帮助青少年在3个月内增高5-8厘米，骗取被害人信任并支付高额货款，以此实施诈骗。当被害人以无实际效果为由要求退款时，z公司销售及服务人员或继续欺骗被害人升级套餐，或以免费更换服务方案等方式安抚、欺骗被害人，直至被害人放弃。经查，该犯罪集团骗取13239名被害人共计人民币5633万余元。
检察履职过程
本案由江苏省盐城市大丰区公安局立案侦查。2020年1月，公安机关以吴某强、吴某祥等117人涉嫌诈骗罪提请盐城市大丰区人民检察院批准逮捕。检察机关审查后，对吴某强、吴某祥等60人批准逮捕，对参与时间短、情节轻微、主观无诈骗故意的57人不批准逮捕；对2名与z公司共谋、编造虚假基因检测报告的人员监督立案（另案处理）。同年6月16日至20日，公安机关先后将吴某强、吴某祥等60人移送检察机关起诉。同年7月13日至7月18日，检察机关先后对吴某强、吴某祥等60名被告人以诈骗罪提起公诉。2021年2月9日，盐城市大丰区人民法院以诈骗罪判处吴某强有期徒刑十四年，罚金人民币三百万元；判处吴某祥有期徒刑十二年，罚金人民币二百万元；其他58人有期徒刑九年至二年不等，并处罚金人民币九万元至二万元不等。部分被告人提出上诉，盐城市中级人民法院对其中一名被告人根据最终认定的诈骗金额调整量刑；对其他被告人驳回上诉，维持原判。
典型意义
（一）准确认定网络销售型诈骗中行为人对所出售商品“虚构事实”的行为，依法区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
在网络销售型诈骗中，被告人为了达到骗取钱款的目的，需要对其出售的商品进行虚假宣传，这其中存在着与民事欺诈、虚假广告罪之间的界分问题。在办理这类案件时，检察人员要从商品价格、功能、后续行为等角度综合考虑。对于被告人出售商品价格与成本价差距过于悬殊、对所销售商品功效以及对购买者产生影响“漠不关心”、采用固定销售“话术”“剧本”套路被害人反复购买、被害人购买商品所希望达到目的根本无法实现的，结合被告人供述，可认定其具有非法占有目的，依法以诈骗罪论处。行为人为了拓宽销路、提高销量，对所出售的商品作夸大、虚假宣传的，可按民事欺诈处理；情节严重的，符合虚假广告罪构成要件的，依法可以虚假广告罪论处。行为人明知他人从事诈骗活动，仍为其提供广告等宣传的，可以诈骗罪共犯论处。
（二）对于涉案人数较多的电信网络诈骗案件，区分对象分层处理。电信网络诈骗案件层级多、人员多，对此检察机关要区分人员地位作用、分层分类处理，不宜一刀切。对于参与时间较短、情节较轻、获利不多的较低层次人员，贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，依法从宽处理。对于犯罪集团中的组织者、骨干分子和幕后“金主”，依法从严惩处。对于与诈骗分子同谋，为诈骗犯罪提供虚假证明、ag旗舰厅的技术支持等帮助，依法以诈骗罪共犯论处，做到罚当其罪。
案例二：刘某、刘某慧等诈骗二审刑事裁定书
聊城市中级人民法院（2024）鲁15刑终175号
当事人
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某慧，女，1984年12月7日出生于山东省阳谷县，初中文化，法人，户籍地山东省聊城市阳谷县，住山东省聊城市阳谷县。因本案于2023年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人姚秀丽，山东丽成律师事务所律师。
辩护人张伟威，山东丽成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白某，男，2002年8月19日出生于内蒙古自治区，初中文化，组长，户籍地内蒙古自治区幸福乡永胜村东洼1组28号，住山东省聊城经济开发区。因本案于2023年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人王玉刚，山东永圣律师事务所律师。
原审被告人张某瑞，男，2001年11月13日出生于山东省阳谷县，初中文化，组长，户籍地及住址山东省聊城市阳谷县。因本案于2023年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
原审被告人吕某强，男，2002年5月28日出生于山东省阳谷县，小学文化，销售人员，户籍地及住址山东省聊城市阳谷县。因本案于2023年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2024年3月30日被取保候审。
原审被告人刘某，男，1993年12月2日出生于山东省阳谷县，大学文化，户籍地及住址山东省聊城市阳谷县。因涉嫌诈骗罪，于2023年9月21日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
审理经过
山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人刘某慧、白某、张某瑞、吕某强、刘某犯诈骗罪一案，于2024年5月23日作出（2024）鲁1502刑初23号刑事判决。原审被告人刘某慧、白某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年7月22日公开开庭审理了本案，山东省聊城市人民检察院指派检察员史晓磊、书记员刘某婷出庭履行职务，上诉人刘某慧及其辩护人姚秀丽、张伟威、上诉人白某及其辩护人王玉刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2023年4月，被告人刘某慧注册成立山东某某电子商务有限公司，担任该公司法人，公司分两个销售小组，被告人白某、张某瑞任组长，被告人吕某强等人为销售人员。被告人刘某慧负责进药及公司财务，任命被告人白某、张某瑞为组长，汇总被告人白某、张某瑞、吕某强等人每月业绩并发放相应提成。
山东某某电子商务有限公司并未有销售中草药产品的资质，被告人刘某慧、白某、张某瑞、吕某强在未取得医师、药剂师等资格的情况下，吕某强等销售人员按照统一话术安排在抖音、快手上假冒病人和潜在客户聊天引流，虚构曾经也得过相同的病并被“武某山道士”看好，向患者推荐“武某山道士”微信。后由被告人白某、张某瑞冒充“武某山道士”，骗取被害人信任，让被害人发舌苔照片，假装给被害人诊断疾病，让被害人相信涉案产品可以治疗其疾病而购买涉案产品，被告人刘某明知刘某慧等人没有治疗心脑血管等疾病的资质为其抓药、打包、快递涉案产品。经审计，八百余名被害人被骗802117元，其中刘某慧参与诈骗802117元，白某参与诈骗415746元，张某瑞诈骗参与170518元，吕某强诈骗参与22022元。另查明，被告人刘某案发后主动到聊城市公安局经济开发区分局刑侦大队投案。
一审法院查明
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的抓获经过、销售清单、户籍证明等书证，证人杨某瑞、白某浩、孟某旺、宋某杰、曹某涵等人的证言，被害人周某星、李某国、齐某阳等人的陈述，被告人刘某慧、白某、吕某强、刘某、张某瑞的供述与辩解证据予以证实。
一审法院认为
原审法院认为，被告人刘某慧、白某、张某瑞、吕某强、刘某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，行为均已构成诈骗罪。被告人刘某慧骗取他人财物，数额特别巨大，在共同犯罪中起领导、主要作用，系主犯；被告人白某、张某瑞、吕某强、刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人刘某系自首、被告人白某、张某瑞、刘某、吕某强均认罪认罚。对被告人张某瑞、白某、刘某、吕某强依法减轻、从轻处罚。根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪分别判处被告人刘某慧有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；判处被告人白某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人张某瑞有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人刘某有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；判处被告人吕某强有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；责令被告人刘某慧赔偿各被害人经济损失共计802117元，被告人白某在415746元数额范围内承担共同退赔责任，被告人张某瑞在170518元数额范围内承担共同退赔责任，被告人吕某强在22022元数额范围内承担共同退赔责任，扣押机关扣押财物，由扣押机关依法处理。
一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人张某瑞、吕某强、刘某服判不上诉。
上诉人诉称
原审被告人刘某慧不服，提出上诉，理由如下：1.刘某慧的行为不构成诈骗罪。靳某雄口供与事实不符，靳某雄起到了主要作用，是合伙人并非采购人员。案发前刘某慧了解到靳某雄会开中药，一审期间提供的相关视频及证人证言均能证实靳某雄卖药的事实，与被害人之间存在真实的交易行为，很多患者因为有效果进行了复购，销售行为属于经营行为，不构成诈骗罪。2.即使刘某慧的行为构成犯罪，也应当以虚假广告罪论处。3.本案如存在其诈骗行为，也是商业欺诈，完全可以通过行政处罚的手段解决，不需要动用刑罚。4.自己曾检举揭发段某祥、吴某，要求核实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。上诉人刘某慧的辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人白某不服，以“一审量刑过重为由”提出上诉，请求二审法院依法从轻处罚。
上诉人白某的辩护人提出以下辩护意见：1.白某的行为不构成诈骗罪。首先，本案中无任何权威机构对涉案中药作出有无治疗效果的鉴定，也无其他确实充分的证据证实涉案中药无治疗效果，本案中仅对少部分患者做了笔录，即使所做笔录的患者表示无效果，因为是单人单方，不能推定对未做笔录的大部分患者无治疗效果，且有患者明确表示治疗的效果不错。根据销售统计表显示有很多患者选择了复购，根据经验判断，只有感觉有治疗效果才选择复购，且涉案中药治疗的是心脑血管类疾病，中药治疗效果慢，患者仅购买半个或一个疗程并不能体现明显治疗效果。其次，白某一直认为涉案中药具有治疗效果。白某进入公司时，刘某慧就告知公司手续合法，刘某慧也认为公司销售的中药具有治疗效果，白某在与患者沟通过程中有患者反映效果不错，选择了复购，其他同事都反映销售的中药具有治疗效果。从公司运作流程来看，白某针对引流的患者询问病症、对舌苔拍照，之后将信息转给刘某或宋某杰，进而根据不同症状配药，公司还设有专门的售后跟踪服务，没有逃避行为，不构成诈骗罪。2.白某的行为属于协助非法行医的违法行为。刘某慧成立的公司与员工均没有行医资质，双方事实上是非法行医，白某参与了其中一个环节，属于协助非法行医的违法行为，不是犯罪行为。
公诉机关称
聊城市人民检察院出庭意见认为：一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分。1.刘某慧、白某等人隐瞒公司没有药物销售资质、自身也没有医疗资格的真相，虚构多人被“武某山道士”的药物被治愈的事实，采用让销售人员按照统一话术安排在抖音、快手上假冒病人和潜在客户聊天引流，再冒充道士问诊开药，骗取患者信任，让被害人相信道士开的偏方、奇方能够治愈自己多年的病痛，从而自愿掏钱购买中药。刘某慧等人为了赚钱不惜隐瞒真相、虚构事实来欺骗患者，捞取巨额利益，其非法占有的目的明确，刘某慧等人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。2.一审认定白某的犯罪数额为41万余元，其量刑幅度为三到十年，其犯罪数额已经接近数额特别巨大的标准，一审根据白某认罪认罚、从犯等量刑情节，对白某判处有期徒刑四年六个月，量刑适当。综上，一审定罪量刑正确，审判程序合法，建议二审依法维持。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审庭审举证、质证的证据，本院予以确认。
关于上诉人刘某慧就本案定性所提上诉理由及刘某慧、白某辩护人所提相关辩护意见，经审理认为，
第一，刘某慧等人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。刘某慧成立的山东某某电子商务有限公司并非医疗机构，也不具有配制、销售中药材的经营范围，刘某慧招募的员工均没有从医资格，其安排员工在抖音、快手等视频平台通过刷医生的相关视频或自行发布脑梗康复的视频进行引流，之后通过假冒病患的身份与真实的患者进行交流，并以服用武某山师傅所开药方治愈自身疾病为由骗取患者的信任，同时安排白某、张某瑞等人冒充武某山师傅给患者进行虚假问诊，所回复的信息都是事先制定好的话术，虚构所售中药为道家验方或秘方、对患者所患疾病具有疗效，进而诱骗患者高价购买其所售中药。在整个犯罪过程中，刘某慧等人实施了假冒患者进行引流、假冒道士进行虚假问诊、虚构药效骗取信任等虚构事实、隐瞒真相的行为。虽刘某慧辩称靳某雄能开方、会开方，但靳某雄明确供述并没有从医资格，也未治疗过类似高血压、高血糖的疾病；刘某亦供述该事实并称没有治疗心脑血管疾病的临床经验或成功案例；刘某慧号称其销售的是治病救人的中药，但即不查验相关人员资质证明，也不了解药方的真实疗效，而是积极组织人员利用既定话术骗取被害人的信任，大部分被害人服用后并无任何疗效。刘某慧等人正是通过虚构事实、隐瞒真相，导致被害人陷入错误认识进而交付高额购药款。
第二，刘某慧等人具有诈骗的故意，主观上具有非法占有目的。刘某慧等人正是通过环环相扣的虚构事实、隐瞒真相的行为，错误地让被害人相信刘某慧所销售的中药具有治愈自身疾病的良好疗效，被害人基于此才通过支付高价购买相关药物，而相关中药的成本价较低且对于被害人的疾病并无应有效果，刘某慧等人并非是通过商业交易行为获得利润，而是通过虚构事实非法占有被害人支付的钱款，其主观上具有非法占有的故意，行为构成诈骗罪。
第三，刘某慧等人的行为构成诈骗罪。刘某慧等人确实存在无行医资格卖药、虚构、夸大药效的行为，但其目的是骗取被害人的信任，并进而通过销售行为非法占有被害人的财物，前期的隐瞒真相、虚构事实、虚假宣传的行为是实施诈骗的手段行为，因此本案应以诈骗罪追究刘某慧等人的刑事责任。
第四，关于药效和复购问题。刘某和靳某雄均没有行医资格，所涉药方并非其宣传的验方、奇方，不具备治疗甚至根治患者的现实可能性，仅是因众所周知的黄芪、川穹、枸杞等中药材无毒副作用，特别是根据已经复核的被害人，大部分人服用后对其所患疾病并无任何效果，同时作为引流人员的俞皓博证实“吃了管事的情况比较少”、张某瑞、任馨冉亦证实“不少说无效的”，因此刘某慧等人所售中药并不能达到其所宣传的药效。刘某慧等人只是将药方作为道具，并不关注药品的功效、质量或是否满足被害人需求。刘某慧记载的销售记录中确实有部分“老”客户，但这种情况并非全是患者因为服用药物有效果后重复购买，部分被害人是基于被骗需要连续吃几个疗程才能有效进行购买，部分被害人是在提出药品无效后被告知应当继续服用而购买，且张某瑞、任馨冉均证实在患者提出药品无效后“先是安抚，说是正常反应，让患者继续购买”，因此不能仅因销售记录中的标注就认定所售药品具有应有效果。综上，上诉人刘某慧的上诉理由及刘某慧、白某辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某慧所提立功情节问题，经审理认为，关于段某祥案，根据侦查机关出具的办案说明，办案机关于2023年8月31日接到刘某慧检举段某祥的线索，但在对线索进行核实研判过程中，2023年9月1日段某祥就已经被其他公安机关抓捕并处理，不能认定刘某慧具有立功情节。关于吴某案，二审期间侦查机关出具办案说明证实早在刘某慧案案发之前数月，公安机关已经就吴某案进行侦查。综上，以上两起案件均非因刘某慧的检举揭发而破获，不能认定刘某慧具有立功情节，上诉人刘某慧的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人白某所提量刑重的上诉理由，经审理认为，根据在案证据白某参与诈骗金额41万余元，且系电信网络诈骗，其法定量刑幅度为三至十年有期徒刑，一审根据白某具有的从犯、认罪认罚等情节，已经在法定量刑幅度内大幅度对其从轻处罚，确定的刑罚并无不当，上诉人白某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人刘某慧、白某、原审被告人张某瑞、吕某强、刘某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，行为均已构成诈骗罪，其中刘某慧诈骗数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 李中栋
审 判 员 李令庆
二〇二四年八月十三日
法官助理 吴 帆
书 记 员 刘思佳
